martes, 18 de diciembre de 2012

IV.- PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR


IV.2.- CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL:
De acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo, los procedimientos especiales están regulados en el titulo IV, capitulo I y II (procedimiento trilateral y procedimiento sancionador).

a) PROCEDIMIENTO TRILATERAL:
El procedimiento trilateral es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrativos ante las entidades de la administración y para los descritos en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la presente Ley.
La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será asignada como “reclamante” y cualquiera de los emplazados será designado como “reclamado.[4]

b) PROCEDIMIENTO SANCIONADOR:
 Es la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados.[5]

IV.3.- FASES:
El procedimiento prevé dos fases: la instructora y la sancionadora. En la primera fase, la administración da audiencia a la persona interesada para que pueda alegar y proponer la práctica de aquellas pruebas que considere conveniente para su defensa, siempre en relación con los hechos que se le imputan. En la fase sancionadora (o más bien resolutiva, ya que el expediente puede acabar sin sanción), el órgano competente dicta resolución, sancionando, si han quedado acreditados los hechos imputados, o sobreseyendo y archivando el expediente en caso contrario[6].
IV.4.- PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA:
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:[7]
1. LEGALIDAD.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
2. DEBIDO PROCEDIMIENTO.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
3. RAZONABILIDAD.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.
4. TIPICIDAD.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquéllas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
5. IRRETROACTIVIDAD.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
6. CONCURSO DE INFRACCIONES.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.
7. CONTINUACIÓN DE INFRACCIONES.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.
8. CAUSALIDAD.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
9. PRESUNCIÓN DE LICITUD.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
10. NON BIS IN ÍDEM.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos en los que se aprecie identidad de sujeto, y  fundamento. En definitiva nadie puede ser sancionado ni enjuiciado dos veces por los mismos hechos[8]

IV.4.1.- PAUTAS PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM

a. IDENTIDAD DE SUJETO

Uno de los problemas que es identificable y que puede producirse por la aplicación de este principio, está relacionado con la aplicación de sanciones en ambas parcelas (penal y administrativa) cuando se trata de personas jurídicas. En el Derecho penal general, como sabemos no es imputable la comisión de delitos a la persona jurídica, (principio del societas delinquere no potest). El Código Penal señala, -aunque en doctrina ya es un tema que viene siendo superado-, que el representante legal de la empresa, es el responsable y por tanto pasible de una sanción penal, así lo elementos especiales que fundamentan la penalidad no concurran en él sino en la persona jurídica (artículo 27° del mencionado Código). 

Es el caso mencionar, que el Código Penal ha tratado de sancionar “indirectamente” a la persona jurídica utilizando para estos efectos, las llamadas consecuencias accesorias, cuya descripción se encuentra en el artículo 105º -De la Reparación Civil y Consecuencias Accesorias- del referido Código. Algunos, sostienen que es una verdadera regla que expresa penas y medidas de seguridad, mientras que otros, sostienen que estas “medidas” realmente son un híbrido de responsabilidad e irresponsabilidad de la persona jurídica que el legislador ha incorporado en el Código Penal peruano, tomando como modelo la propuesta del Anteproyecto del Código Penal español del año 1983.

Puede darse el caso que el elemento material del tipo penal está en la persona jurídica o en ambos, tanto persona jurídica como sus representantes. En estos casos, para el Código  Penal peruano el tema estaría zanjado, se sanciona a la persona natural y no se genera  castigo alguno a la persona jurídica (no hay un caso, que se sepa, mediante el cual el  Poder Judicial haya aplicado la sanción indirecta a la persona jurídica, salvo que ahora se  aplique a los canales de televisión que utilizaron sus infraestructuras para favorecer una  tercera reelección de Alberto Fujimori, a cambio de dinero). Pero, qué pasa si el mismo  hecho es también reclamado por el órgano administrativo sancionador. En este caso, podría  suceder lo siguiente:

i) La administración, en aplicación del principio del ne bis in idem, se inhiba  completamente del caso y remita los actuados al Ministerio Público; o,
i) El órgano administrativo sancione a la persona jurídica y remita el actuado al Ministerio Público para la investigación y sanción al representante de la persona jurídica. En este caso, no se podría alegar doble persecución, pues son personas distintas. 

Como nada está definido en este tema, puede en esta clase de situaciones buscarse una salida, mediante la cual se sancione en sede administrativa a la persona jurídica y se remita los actuados al Ministerio Público para la investigación del o los responsables que en nombre de la persona jurídica han cometido una infracción penal.

b. IDENTIDAD DE FUNDAMENTO

Otro problema que surge de la aplicación de este principio es el fundamento de la sanción.
Un análisis simple del tema, nos dirá que no hay un fundamento igual entre la imputación de un tipo penal con un tipo administrativo. Claro está que no habrá identidad en su sentido literal (reproducción exacta en el catálogo penal y administrativo de la falta), sin embargo, sólo como ejemplo –ya se ha mencionado anteriormente- tanto en materia tributaria, como en el mercado de valores, existen tipos jurídicamente iguales, que pueden ser reclamados por el Derecho penal como por el Derecho sancionador administrativo. 

De acuerdo a la doctrina como a la jurisprudencia, la fórmula para encontrar la solución a este problema, debe buscarse en el bien jurídico que se pretende proteger tanto por el tipo penal administrativo como el penal. Un claro ejemplo, es la sentencia del TC Nº 008-001-HC/TC del 19 de enero de 2001, derivada de un habeas corpus contra el Consejo Supremo de Justicia Militar. Como se ha señalado, en este caso el TC consideró que “la afectación de bienes jurídicos por los cuales se les juzgó en dichas sedes, son enteramente semejantes...”, independiente, claro está de la descripción literal del tipo penal. 

Por ejemplo, en el tema de información privilegiada, a mi entender, el bien jurídico que tutela ambos tipos: tanto el penal como el administrativo, es el correcto funcionamiento del mercado de valores; es un bien jurídico único, por lo tanto en este clase de infracciones estaríamos ante la disyuntiva por cual de estas vías debe optar la administración. Si se aplica el principio del ne bis in idem, tal como debe suceder, en mi opinión debe remitirse los actuados al Ministerio Público para la formalización de la denuncia ante el Poder Judicial y por tanto la administración debe inhibirse del caso. En la legislación española, se ha solucionado este problema con la fijación de una cuantía (condición objetiva de punibilidad), que permite determinar cuándo la infracción es investigada en sede administrativa y cuándo en el Poder Judicial, cuantía que no ha fijado nuestra legislación nacional. 
IV.5.- COMPETENCIA:
Los actos administrativos deben ser emitidos por el órgano facultado en razón de la meteria, territorio, grado y cuantía a través de la autoridad reglamnetaria nominada al momento del dictado.[9]
El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes les hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto.[10]
IV.6.- CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR:
Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentario establecido caracterizado por:
1.- Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo permita.

2.- Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.

3.- Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.

4.- Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico, tales como aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones  y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones. Sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación.

Son medios de defensa que le corresponde aportar al administrado:[11]
-       documentos
-       informes
-       pericias
-       testimonios
-       inspecciones
-       y demás diligencias o alegaciones permitidas.
IV.7.- MECANISMOS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR:
Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:
1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.
3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.
4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.
5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora formulará propuesta de resolución en la que se determinará de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone que se imponga; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción. Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción podrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento.
6. La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quien denunció la infracción, de ser el caso.
IV.8.- MEDIDAS DE CARÁCTER PROVISIONAL:
La autoridad que instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el Artículo 146º sobre medidas cautelares de la Ley de Procedimiento Administrativo General.
Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto.
El cumplimiento o ejecución de las medidas de carácter provisional que en su caso se adopten, se compensarán, en cuanto sea posible, con la sanción impuesta.
IV.9.- DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD:
Instaurado el correspondiente procedimiento sancionador y determinada la responsabilidad del administrado infractor, el órgano administrativa (con facultades para ello) impondrá una sanción (privación de un bien o un derecho, obligación de pago de multa, etc.) que podrá ser compatible con:[12]
- La exigencia de la reposición de la situación al estado anterior a su alteración por el infractor.
- La indemnización (en vía judicial) por los daños y perjuicios ocasionados.
Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente.
Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.
IV.9.1.- TIPOS DE SANCION
Entre los tipos de sanciones administrativas que puede imponer la Administración se tiene:
a) SANCIONES DISCIPLINARIAS.- Son aquellas que establece la Administración sobre los agentes que están integrando la organización.
Se reconoce en este tipo de sanciones una especie de titularidad natural de la Administración derivada de actuar en su propio ámbito interno o domestico, tutelando su propia organización y funcionamiento. Las conductas estimadas como ilícitas son valoradas, a demás, con criterio deontológico más que estrictamente jurídico.
b) SANCIONES RESCISORIAS.- Consiste en la pérdidas de la situación jurídico-administrativa de ventaja, la Administración deja sin efecto temporal o definitivamente un acto administrativo favorable al sancionado, como consecuencia de aun conducta ilegal de este.
Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal. Se inicia siempre de oficio, por propia iniciativa o por orden del superior, se pueden realizar actuaciones previas de investigación; pero, iniciado el procedimiento, se debe notificar al posible sancionado a fin de que presente sus descargos por escrito. La autoridad administrativa que instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de medidas provisionales que aseguren la eficacia de la resolución final.[13]
IV.10.- RESOLUCIÓN:
En la resolución que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica.
La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva.
Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.
IV.11.- PRESCRIPCIÓN:
La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio de los plazos para la prescripción de las demás responsabilidades que la infracción pudiera ameritar. En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada.
El plazo de prescripción sólo se interrumpe con la iniciación del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo si el expediente se mantuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al administrado.
Los administrados plantean la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa.[14]



[1] MORON URBINA, Juan Carlos. Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Art. 229.
[2] PATRON FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. Pág... 320.
[3] Carlos Antonio,  BERROSPI FIGUEROA, ESTAFETA JURIDICA
[4] Gaceta Jurídica. Ley de Procedimiento Administrativo General. Art. 219.

[5] Gaceta Jurídica. Ley de Procedimiento Administrativo General. Art. 229.
[6] BOQUERA OLIVER, José María - Derecho administrativo. Pág. 542, Madrid.
[7] Ley de Procedimiento Administrativo General, LEY Nº 27444, art. 320.
[8] SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso – Principios de Derecho Administrativo. Madrid.
[9] Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, art. 3.
[10] Ley de Procedimiento Administrativo General, LEY Nº 27444, art. 231.
[11] MORON URBINA, Juan Carlos. Nueva Ley del Procedimiento Administrativo. Pág. 432
[12] PATRON FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. Pág... 331
[13] EGECAL. ABC de Derecho Administrativo. Pág. 111
[14] LEY Nº 27444, LPAG, Artículo 233.

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